Concursos Públicos: Processo licitatório – art. 11 a 17 da lei nº 14.133

Olá! Sou Erick Alves, professor e especialista em Direito Administrativo, com foco em concursos públicos. Neste artigo, iremos falar sobre os objetivos do processo licitatório, presente nos artigos 11 a 17 da lei n° 14.133.

Iremos abordar, também, os avanços da Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), assim como suas regras acerca da participação de consórcios e de profissionais organizados sob a forma de cooperativa em licitações.

Bom, no processo licitatório (art. 12), os documentos serão produzidos por escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis. 

Mas a NLLC trouxe avanços no que diz respeito à desburocratização. A prova de autenticidade de cópia de documento público ou partícula, por exemplo, poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal (art. 12, IV). Isto é: o licitante não precisa mais apresentar cópia autenticada, com firma reconhecida. Na verdade, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal (art. 12, IV), e não imposição “editalícia”, ou seja, o edital não pode exigir reconhecimento de firma.

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Eu, inclusive, já vi um caso em que o edital da licitação exigia que fosse apresentada cópia autenticada com menos de 24 horas da data marcada para a sessão pública. Na oportunidade, a auditoria apontou excesso de formalismo e restrição à competitividade do certame.

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Ademais, o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo (art. 12, III).

Os atos também serão preferencialmente (não “obrigatoriamente”) digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico. Olha que beleza essa tecnologia! 

E é permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP–Brasil (art. 12, § 1º).

Muito bem. Agora deixa eu lhe falar: a publicidade é a regra nas licitações. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei (art. 13).

E há também duas hipóteses em que a publicidade será diferida, isto é, adiada, postergada, para momento futuro. São elas:

• quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
• quanto ao orçamento da Administração.

O conteúdo das propostas será mantido em sigilo até a respectiva abertura. Em outras palavras, a publicidade ao conteúdo das propostas será dada no momento em que elas são abertas em sessão pública.

Já o orçamento da Administração, conforme previsto no art. 24, poderá ser mantido em sigilo, desde que justificado, a fim de evitar que os licitantes ajustem suas propostas às estimativas da Administração ao invés de efetivamente apresentarem suas melhores propostas. 

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Por exemplo: imagine que você está no centro da cidade, querendo comprar o fone de ouvido XYZ para escutar melhor a voz de locutor do professor Erick Alves nas videoaulas e nos áudios do aplicativo EmAudio Concursos. 

Você sabe como é o centro da cidade, né? Muitos camêlos, lojinhas que vendem sem nota fiscal, não tem etiqueta nos produtos, e por aí vai. O jeito é perguntar pro dono da loja quanto custa o produto.

Então você entra na primeira loja e pergunta: “amigo, quanto custa o fone de ouvido XYZ?”. Ele responde: 100 reais!

Beleza. É a primeira loja e você achou um pouco caro, então vai pesquisar mais.

Na segunda loja você já chega falando assim: “ô, meu consagrado, você tem o fone de ouvido XYZ? Eu estava ali na outra loja e eles fazem por 100 reais. Quanto é que esse fone custa aqui?”.

Bom, o “consagrado” aí normalmente vende o produto por 80 reais, mas como você foi falar que na outra loja custava 100 reais, ele vai lhe dizer: “então para você eu faço por 90 reais!”

Pronto! Você compra o fone achando que está abalando, porque economizou 10 reais. Poderia ter economizado 20 reais se tivesse ficado de bico fechado, isto é, se tivesse mantido o seu orçamento sigiloso.

A Administração pode fazer o mesmo: ela pode manter o seu orçamento em sigilo, desde que isso seja justificado.

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Pois bem. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso, o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo (art. 24, I). Claro, esses órgãos têm que fazer o papel deles de controlar. Como eles iriam controlar algo ao qual eles não têm acesso?

Interessante é que na versão da lei 14.133/21 enviada para sanção presidencial, o artigo 24, inciso II, previa que, caso fosse mantido em sigilo, o orçamento da Administração deveria ser divulgado logo após o julgamento das propostas. Ocorre que tal inciso foi vetado, sob a justificativa de que a divulgação do orçamento nesse momento poderia prejudicar a fase de negociação, que é posterior ao julgamento. Dessa forma, considerando que a publicidade é a regra e que, excepcionalmente, a lei permite que seja apenas diferida, e não totalmente afastada; pode-se concluir que o orçamento da Administração deve ser tornado público após a fase de negociação.

Observação: na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação (art. 24, parágrafo único). 

Pois é. O orçamento não será sigiloso quando a licitação adotar o critério de julgamento por maior desconto. Até porque, como o licitante estipularia um desconto sobre um valor-base desconhecido?

Participação de consórcios e cooperativas – art. 15 e 16

A NLLC também traz regras acerca da participação de consórcios (art. 15) e de profissionais organizados sob a forma de cooperativa (art. 16) em licitações.

“Pois é. Consórcios e cooperativas podem participar de licitações, professor?”

Bom, em regra, consórcios de empresas poderão participar de licitação (contanto que observe as regras desta lei). No entanto, o órgão ou entidade licitante pode vedar a participação de consórcios, desde que isso seja devidamente justificado. Além disso, o edital de licitação também poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciada, desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente (art. 15, § 4º).

Vejamos então as regras específicas para os consórcios:

Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:

I – comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II – indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;

III – admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;

IV – impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;

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Por exemplo: se a empresa A participa do consórcio X na licitação 123, então a empresa A não poderá, na licitação 123, participar de outro consórcio ou também disputar de maneira isolada.

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V – responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

É válido destacar que o edital deverá (é uma obrigação) estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação (art. 15, § 1º). Mas esse acréscimo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei (art. 15, § 2º).

O licitante vencedor, por sua vez, é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput do artigo 15 (art. 15, § 3º).

E pode acontecer a substituição de um dos consorciados? Por exemplo, o consórcio era formado pelas empresas A, B e C. A empresa C pode ser substituída pela empresa D?

Pode. Agora, a substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato (art. 15, § 5º).

Ora, se a Administração contratou um consórcio composto pelas empresas A, B e C, então ela quer que o contrato seja executado pelas empresas A, B e C. Por isso que a substituição da empresa C pela empresa D tem que ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante. E é preciso também comprovar que a empresa D (nova empresa) possui, no mínimo, os mesmos requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira que a empresa C (empresa substituída), ou seja, a nova empresa deve ser compatível com a empresa substituída.

Bom, já os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando (art. 16):

• a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
• a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
• qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
• o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

Resumindo

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Várias empresas (pessoas jurídicas) podem se juntar para participar da licitação em consórcio (art. 15).

Já os profissionais (pessoas físicas) podem se juntar para participar da licitação em cooperativa (art. 16).

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QUESTÕES PARA FIXAR

Questão inédita

No processo licitatório, o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo.

Comentários:

Correto, nos termos do artigo 12, inciso III.

Gabarito: Certo

Questão inédita

No processo licitatório, os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico. E é permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP–Brasil).

Comentários:

Questão correta, conforme prevê artigo 12, inciso VI e seu § 2º.

Gabarito: Certo

Questão inédita

Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.

Comentários:

Cópia literal do artigo 13 da Lei 14.133/21.

Gabarito: Certo

Questão inédita

Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, inclusive para os órgãos de controle interno e externo.

Comentários:

Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, mas o o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo (art. 24, I).

Gabarito: Errado

Questão inédita

Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio. Ademais, desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.

Comentários:

Questão correta, nos termos do artigo 15, caput e § 4º.

Gabarito: Certo

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